余文唐 福建莆田中院全國法院審判業務專家
我國免證事實的否定規則，肇始于舊民事證據規定第九條，當時只有推翻一種否定規則。民事訴訟法司法解釋第九十三條開始區分反駁與推翻兩個否定規則，新民事證據規定第十條對其微調而規定如下：“下列事實，當事人無須舉證證明：（一）自然規律以及定理、定律；（二）眾所周知的事實；（三）根據法律規定推定的事實；（四）根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實；（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（六）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的基本事實；（七）已為有效公證文書所證明的事實。//前款第二項至第五項事實，當事人有相反證據足以反駁的除外；第六項、第七項事實，當事人有相反證據足以推翻的除外?！边@一規定第二款保留蓋然性更高的裁判預決事實和公證證明事實適用推翻規則外，其它具有或然性的免證事實均適用反駁的否定規則。
而就目前來看，對該兩規則的研究狀況尚不夠理想。這主要體現在兩者的異同在哪里，包括否定根據、否定方式和否定程度等方面的認識仍存分歧。尤其是對否定程度的表述過于抽象，不便于司法者的掌握和適用。本文從免證事實的否定方式、否定根據和否定程度三個角度，對反駁和推翻進行比對分析，尋找兩者區別之所在；并參考國外的相關理論模式，將“法官內心確信”與“蓋然性等級”相掛鉤，對兩者之否定程度加以具體化。
一、觀點摘要與要點比對
先來看看如下幾種說法：其一，王新平：“足以反駁：要求當事人提供的相反證據能夠動搖免證事實?！阋酝品阂螽斒氯颂峁┑南喾醋C據達到證明相反事實成立的程度?！保?］其二，潘華明：“反駁和推翻，……蘊含了兩個不同層次的證明標準，反駁相對容易，動搖法官心證即可；推翻則十分困難，必須徹底否定該免證事實?！保?］其三，華東旭：“足以反駁的標準是‘證偽’，即只要證明不是就可以；足以推翻的標準是‘證偽’+‘證是’，即不止證明不是什么，還要證明是什么?！保?］其四，訴訟助手微信公號：“反駁只要是證明對方‘不是’就可以，反駁可以用證據證明對方的‘不是’，也可以通過一定的事實和理由；推翻則需要有證據證明對方的‘不是’，還要證明自己的‘是’?！保?］其五，陳中、黃韻霜：“‘足以推翻’應指相反證據已令其所證明的相反事實達到高度蓋然性標準，而‘足以反駁’則指相反證據足以動搖法官對‘免證事實’的內心確信即可?！保?］其六，熊承星：“按傳統理論，對于事實推定和法律推定，對方當事人提供的反證只需要動搖本證事實，即反證使法官形成的內心確信拉低到高度蓋然性證明標準之下（使得本證方所主張的事實陷入真偽不明狀態）就實現了足以反駁的目的；而對于生效判決或仲裁裁決認定的事實以及公證事實，反證的證明力度得達到證明相反事實成立的程度才行，如此才屬于足以推翻?！保?］
在以前的證據法論著中，大都對“反駁”與“推翻”未做嚴格的區分，經常將兩者混而同之。而在普通的語境下，卻是將“反駁”作為“推翻”的手段，“推翻”作為“反駁”的結果來使用。
上述諸論者就免證事實的兩類否定規則的探討是難能可貴的，其觀點很有啟發性和參考價值。這里從否定免證事實的方式、根據、程度等三個方面，對上述六種說加以比較：
首先，否定方式。上述諸位論者雖未言明否定方式，但從其表述或反駁程度反觀可知，在反駁方式上均為直接反駁；而在推翻方式上，王新平、潘華明、陳中和黃韻霜以及熊承星的說法實際上是間接推翻，華東旭和訴訟助手微信公號的是直接推翻與間接推翻雙管齊下。
其次，否定根據。除潘華明、華東旭未涉及此方面外，王新平和陳中、黃韻霜的說法是“相反證據”，熊承星的“反證”含義似同于此；比較特別的是訴訟助手微信公號的觀點，認為反駁的根據可以是證據也可以是一定的事實和理由，推翻則只能用證據。
其三，否定程度。除華東旭、訴訟助手微信公號在此方面未予明確外，其他四位在反駁程度上雖然存在差異表述但其意思基本一致：動搖法官對免證事實的內心確信。區別在于推翻程度上：王新平和熊承星認為推翻須達到“證明相反事實成立”的程度，潘華明的說法是須達到“徹底否定該免證事實”，陳中、黃韻霜的觀點為“相反事實達到高度蓋然性標準”。
二、問題簡析與理論檢討
從上述六種說法的比對中可以看出這樣幾個問題：一是反駁和推翻的方式應否有所區別？二是反駁的根據可否包括“相反證據”之外的“一定的事實和理由”？三是反駁和推翻各自究竟需要達到何種程度？
關于第一個問題，答案應是否定性的。反駁和推翻的對象均為其所針對的免證事實，目的都是要否定各自針對的免證事實。而否定免證事實的方式，可分為直接否定和間接否定。直接對免證事實予以否定的是直接否定，間接否定則是通過證明免證事實之相反事實（例外事實）的存在來否定免證事實。所以，不論是反駁還是推翻，都有直接否定與間接否定兩種方式。
關于第二個問題，理論上也有此一說。例如證據法專家何家弘稱：“反駁的方式可以是舉出證據，也可以是進行說服和論辯?！保?］然而，從新民事證據規定第十條第二款規定來看，該規定將反駁和推翻的根據明確限定為“相反證據”。據此，除相反證據之外的其他事實和理由，應該不屬于否定免證事實的根據。
而第三個問題，應該是反駁與推翻之間區別的集中體現之所在。兩者所須達到的程度，應該與免證事實的證明標準和否定方式相關聯，而且還應與蓋然性的等級掛鉤。上述論者關于免證事實否定程度的諸種說法，存在的主要問題有：1 . 沒有從否定方式上分別指出各自的否定標準。2 . 主張的否定標準大都過于抽象。3 . 否定標準特別是推翻的標準相當不一致。
根據民事訴訟法司法解釋第一百零八條規定可知：［8］其一，除法律另有規定外，民事訴訟的證明標準為高度蓋然性。其二，反駁本證的最低程度是使本證事實真偽不明。前者為本證的證明標準，即負有舉證證明責任方證明其所主張事實的最低證明程度。后者是反證的程度要求，即反駁方對本證事實反駁成功的最低程度。而所謂真偽不明，就是法官對待證事實無法形成內心確信。這有兩種情形：一是本證與反證旗鼓相當、勢均力敵，這是狹義的真偽不明。二是負有舉證證明責任方對待證事實的證明未達到證明標準，這為真偽不明的擴大含義。［9］
如此，以真偽不明作為反駁成功的最低要求是否合適？或者說應當如何理解兩種反駁方式中的真偽不明？
一方面，既然負有舉證證明責任方的本證證明標準為高度蓋然性，那么直接反駁本證事實按理只要使得本證達不到該證明標準即足夠。因此這里似應適用真偽不明的擴大含義，即被反駁的免證事實的可信度至少須降到優勢蓋然性。［10］
另一方面，通常認為間接反駁屬于本證范疇，那么這一本證的證明標準是否也是使得本證事實真偽不明？很顯然，這里的真偽不明應是典型的真偽不明才說得通。也就是說，間接反駁所證明的相反事實應與免證事實的證明標準同等。而為維護司法裁判的權威和公證證明的公信，欲推翻該兩項事實，直接推翻和間接推翻的最低程度要求起碼得嚴于直接反駁和間接反駁一個等級。
三、基本結論與具體標準
綜上，本文的基本結論為：
一是反駁與推翻免證事實的根據限于“相反證據”，而不包括此外的其他“事實和理由”。相反證據是與證明免證事實存在的本證證據相互排斥，能夠否定免證事實存在的證據。
二是反駁與推翻的方式均有直接否定與間接否定之分。直接否定是矛頭直接指向免證事實，具體操作上是以相反證據否定免證事實的本證證據，是一種“釜底抽薪”（挖墻腳）式的攻擊方法；間接否定則是通過以相反證據證明與免證事實相反的事實或曰“例外事實”的存在，進而否定免證事實存在的“迂回戰術”式攻擊方法。
三是直接否定屬于反證，作用在于動搖法官對免證事實的內心確信；間接否定屬于本證，即證明相反事實的成立或曰存在。
四是反駁與推翻的區別集中于兩者的否定程度上。案件事實的可信度或曰法官的內心確信，由高到低的層次有：排除合理懷疑、高度蓋然性（清晰可信）、優勢蓋然性（蓋然性占優）、合理可能性等。［11］因推翻對象具有特殊公信力，故其要求須嚴于反駁的要求。就民事訴訟而言，直接反駁須使得法官對免證事實的內心確信拉低到高度蓋然性之下一層次，即優勢蓋然性；直接推翻則須使免證事實的可信度降至再下一層次，即合理可能性。而間接反駁證明的相反事實可信度須與免證事實的同等，即高度蓋然性；間接推翻證明的相反事實可信度則須高于免證事實的可信度，即排除合理懷疑。
德國學者漢斯·普維庭以刻度的方法對證明結果的等級做了劃分：0%=絕對不可能；1-24%=非常不可能；25-49%=不太可能（合理可能性）；50%=完全不清楚（狹義的真偽不明）；51-74%=大致可能（優勢蓋然性）；75-99%=非?？赡埽ǜ叨壬w然性）；100%=絕對可能。［12］