肖峰博士：如何理解最高院民一庭實際施工人不享有建設工程價款優先受償權最新觀點
【編者按】這兩天，關于實際施工人有無建設工程價款優先受償權的問題，是法律圈熱點所在。故肖峰博士利用周末時間撰文對其前世今生作出解讀，歡迎轉發、分享！
4月8日，最高人民法院民一庭官微終于對實際施工人沒有建設工程價款優先受償權表明了態度。其中曲折，作為參與人，我深有體會。這兩天，我利用周末時間，簡要梳理了一下相關問題，并結合個人體會給各位作一匯報，供參考：
一、實際施工人不享有建設工程價款優先受償權的理由
對于這個問題，我和韓浩法官發表在2021年第22期《人民司法》上的《建設工程價款結算及其優先受償權的若干實務問題》中就已有專門表述：“從筆者參與2018年施工解釋二起草、定稿時了解的情況看，各方對實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權的問題分歧較大。一種觀點認為，實際施工人是建設工程人、財、物的實際投入者，且其主張的工程款也包括應付給建筑工人的工資，故應賦予其建設工程價款優先受償權；另一種觀點（也是筆者觀點）則認為，實際施工人都涉及違法施工，故從價值層面應對其作否定評價，進而，對其權利保護不應與合法承包人等同。而當時尚未失效的合同法第二百八十六條“發包人未按照約定支付工程價款”的文義解釋也說明適用該條的前提是合同有效。而轉包、違法分包中的實際施工人都與其前手之間不存在合法有效的建設工程施工合同，故不能適用該條主張建設工程價款的優先受償權”。（注：早在2021年8月16日，肖峰博士公號“法語峰言”也已轉發該文，各位可關注公號，自行查閱全文）
從這兩天的反饋情況看，仍有不少人持不同觀點，認為實際施工人應當享有建設工程價款優先受償權。主要理由有二：1.建筑工人的勞動債權應當優先保護。這也是建設工程價款優先受償權的立法目的。而實際施工人的背后有大量建筑工人的利益，故無論建設工程施工合同是否有效都應通過認可實際施工人的建設工程價款優先受償權的方式，予以特別保護；2.退一步而言，即便建設工程施工合同無效，只要建設工程質量合格，實際施工人就應享有建設工程價款優先受償權。而且，2020年施工解釋一第38條也規定，“建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建部分折價或拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持”。
對以上觀點，我結合自己2018年參與起草定稿施工解釋二時了解的情況，作一簡要回應：
（一）實際施工人不能享有建設工程價款優先受償權符合民法典的要求。
第一，實施施工人的認定前提是無效合同。實際施工人在法律中并沒有規定，而是由2004年施工解釋原創，并為2018年施工解釋二以及2020年施工解釋二所延續。對此，2004年施工解釋的起草人之一馮小光老師曾介紹稱“《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》創設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為?！?/span>（注：參見馮小光《回顧與展望 －－寫在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際》，載《民事審判指導與參考》總第33期（2008年5月））。再結合該解釋第1條中“(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；”第26條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”體系解釋，故，2004年施工解釋中的實際施工人包括轉包中實際施工的人、非法分包中實際施工的人和沒有資質借用有資質的施工企業名義實際施工的人三種情形。建筑產品直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產安全。而上述三種實際施工人都存在資質瑕疵。故當時的《建筑法》（對應2019年修正《建筑法》第66條和第67條）分別對借用資質、轉包、違法分包作了禁止性規定，責令改正、沒收違法所得、并處罰款。相應地，2004年施工解釋第1條、第4條也對該三類情形做了否定性評價，即合同無效。
第二，建設工程價款優先受償權的前提是有效合同。
無論是之前的合同法第286條，抑或現在的民法典807條，關于建設工程優先受償權都有“發包人未按照約定支付價款的”這一共性表述。顯然，在兩部法律中所有關于“按照約定”的條款所指向的都是合同成立或有效。例如民法典第673條規定“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同”。無效合同不存在解除的問題，故該條中“未按照約定”所指向的合同不可能是無效合同。至于無效合同，民法典則用的是“參照”，而不是“按照”。典型如民法典第793條規定“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。基于立法語言表述的嚴謹性，應該可以得出“按照合同約定”是針對合同成立或有效情形，“參照合同約定”是針對合同無效情形的結論。
由上，實際施工人因合同無效不能享有優先受償權，符合合同法以及民法典等相關立法一直以來的立法精神。
（二）實際施工人不能享有建設工程價款優先受償權體現了人身權優先于財產權的價值導向。
司法實務中，一種常見觀點認為，立法規定建設工程價款優先受償權是為傾斜保護弱勢群體建筑工人的合法權益。對此，我不持異議。但該特殊保護也不能離開利益衡量和價值判斷。由于建筑工程質量直接關系到社會公眾生命財產安全，而實際施工人的共性就是其施工可能危及建筑工程質量，需要對其進行管制。故在社會公眾的生命健康人身權和建筑工人個體的勞動報酬財產權之間，應當是讓前者優先得到保護。而如果讓實際施工人享有建設工程價款優先受償權，讓其折價補償款得到優先保護則可能變相刺激其為謀取更有保障的利益而更多的參與實施違法施工行為，進而放大建筑工程質量不合格風險，給社會公眾造成更多損失。
有必要指出的是，不少人認為，根據2020年施工解釋一第38條規定，只要“建設工程質量合格”，承包人就可享有建設工程價款優先受償權。對此，我結合起草施工解釋時的想法，作幾點闡述：1.前文已述，無論合同法乃至民法典中都只有“承包人”表述，而沒有“實際施工人”表述，“實際施工人”這一表述最早出現在2004年施工解釋中，用以區分“承包人”這一立法表述。該思路為后續施工解釋所沿用。而且，在先后幾個施工解釋中，都是將“承包人”與“實際施工人”的表述并列對待。而2020年施工解釋一第38條規定的工程質量合格前提下享有建設工程價款優先受償權的主體用的表述是“承包人”。故從文義解釋而言，實際施工人不符合2020年施工解釋一第38條規定的“承包人”主體要求，而不能依據該條主張享有建設工程價款優先受償權。2.如果讓實際施工人在建設工程質量合格情形下享有建設工程價款優先受償權，則可能誘導更多的實際施工人基于對將來建設工程質量合格的盲目自信，或賭一把的動機大肆違法承攬工程，從而客觀上增加了工程質量不合格的概率，造成返工或拆除等社會財富的浪費，讓社會公眾生命財產安全處于更危險境地。3.合同無效且工程質量合格情形下的建設工程價款優先權人，一般是指與發包人簽訂了無效施工合同的具有相應資質的承包人。這里的合同無效多因違反招投標規定而無效，而與資質無關。
司法實務中關于實際施工人的爭議問題還有很多，由于時間關系，今晚暫時寫到這里。