編者按：情勢變更原則為民法中契約嚴守制度的有力補充，因司法實踐的客觀需求已逐步演變為行政協議訴訟中的一項重要制度。本文立足客觀判斷就審查行政協議訴訟中情勢變更原則的適用要件，以及限制行政優益權的主觀行使進行闡釋?，F予以刊發，供研究交流。2019年11月12日，最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）的出臺為行政協議的司法審查提供了務實有效的路徑，進一步為適用民事法律規范[1]解決行政協議糾紛指明了方向。但因行政協議是行政性與契約性雙重要素的融合體，“如何嵌入以公私法二分為基礎的法秩序，是一個為獲得相應便利而不得不承受的負擔”[2]。情勢變更原則本為民法中契約嚴守制度的有力補充，[3]基于司法實踐的客觀需求逐步演變為行政協議訴訟中的一項重要制度，卻呈現出不同于民事合同適用的特殊樣態。本文提出就實體審查上，應立足客觀判斷來審查情勢變更原則的適用要件；就程序審查而言，建議以程序架構來限制行政優益權的主觀行使，希冀從行為規范與程序規范角度為情勢變更原則在行政協議訴訟中的適用提供一種新的研究視角。一、實體規制：情勢變更原則適用合法性判斷的客觀標準行政機關相較于一般民事主體的超然地位，以及行政協議的公法屬性意味著不僅要注意維持雙方既有法律關系的安定性，也強調對于相對人信賴利益的保護。因此，行政行為應當更加審慎適用情勢變更原則，對該情形進行審查時亦應適用更加嚴格的審查標準，明確該原則的適用過程中要遵循從客觀判斷到主觀判斷、從事實認定到價值評價的邏輯路徑。情勢變更原則作為民事法律規范援引至行政訴訟領域，其構成要素在秉承原有理念同時也應考慮行政訴訟的獨特性，表現在以下方面。1. 適用前提為非效力瑕疵協議。民事合同中情勢變更原則適用的前提條件是合同成立、生效且有效，若合同本身因效力問題而具有瑕疵，那情勢變更原則將缺少適用余地。同樣，行政協議中情勢變更原則適用前提是非效力瑕疵的行政協議。但非效力瑕疵的行政協議需要經過雙重考察，一是考察是否符合《民法典》合同篇的效力要件，二是考察作出行政協議這一行政行為的合法性基礎，如締約機關不得越權簽訂、協議應具有法定形式、內容應服務于行政管理目標且不違反強制性規定、訂立需要符合法定程序等。2.不可預見性的客觀判斷。如前所述，適用情勢變更原則應遵循從客觀判斷到主觀判斷的過程，但“不可預見性”明顯充滿了主觀色彩，如何在該情況下厘定其客觀標準呢？對此，筆者認為應通過預見能力與情勢變更事實發生概率兩個維度，并結合主、客觀相一致的標準綜合評判。具體而言，行政機關因涉及行政管理專業領域，具有人力、物資、技術等支持而具備較強的預見能力；比較而言，相對人則預見能力較弱。因此，在發生大概率情勢變更事實時，很難認定行政機關在協議訂立時沒有預見，而相對人沒有預見更具有合理性；在小概率事實發生時，無論行政機關亦或相對人均存在沒有預見的可能性；在完全不具備預見某種事實發生的可能性的情況下，當然就無需從預見能力角度做出評判。3.與不可抗力、商業風險的界限。不可抗力適用于合同履行不能的情形，即己經達到完全且永久性的履行不能。如果不可抗力所導致的結果只是合同履行極度艱難，而非不能履行，且按原約定履行會顯失公平，此時才適用情勢變更原則，通過變更合同內容實現利益平衡。對于商業風險，可借鑒最高人民法院在國際貿易有限公司與遠東電纜有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書中所作相關論述，強調“客觀情況變化程度”與“可預見性”兩個核心要素。就客觀情況變化程度的認定上，相較于商業風險，情勢變更的出現往往致使合同客觀基礎產生異常、根本性的變化。就可預見性的認定上，情勢變更缺乏可預見性，而商業風險是一種正常風險，決定于市場經濟規律，系市場主體在訂立合同時能夠預見且應當預見的非意外風險。4.顯失公平的判斷標準。顯失公平是適用情勢變更的最核心要素，彰顯了情勢變更原則堅持實質正義的價值追求。對此，德國聯邦最高法院曾作出相關判例：必須發生了如此深刻的變化，以至于若恪守原來的約定將產生一種不可承受的、與法和正義無法吻合的結果。因此，恪守原來的契約規定對于相關當事人是不可含理期待、不可苛求的?？梢?，對于顯失公平的審查標準應與一般理性人的樸素的公正正義觀念相一致，若協議繼續履行明顯導致協議雙方的權利義務嚴重失衡，則應產生一種公平分擔風險方式，以保障契約雙方權利的對等平衡。一般而言，司法審查不會對行政機關的價值評判作出合法性認定，但是否具有公共利益受損情形本質上仍屬于事實判斷的范疇，能夠起到否定變更、解除行為合法性的效果。公共利益因其豐富、多樣的特征使其呈現出抽象且難以量化的特征，但其審查并非無跡可尋。行政法定原則之意蘊在于傳遞“行政在法律之下”的憲政精神，摹繪“優先政府”的理想圖景，那么公共利益評定也應在此原則下展開論述。1.應考量立法目的。以《國有土地上房屋征收與補償條例》為例，該條例第8條詳細明確了公共利益的具體情形，雖然該條仍以兜底條款的方式明確公共利益包含其他，但通過對該條規定進行釋法性解讀，不難發現，該條例立法所指向的公共利益即“保障國家安全、促進國民經濟和社會發展的需要”或者與其具有相當性的利益需要。但需明確的是，在不同法律體系規范中，其維系的公共利益內涵具有差異化表現。如，《土地管理法》第45條中規定了集體土地征收的具體情形，相比較《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條中“舊城區改建的需要”這一公共利益，《土地管理法》則維系了“成片開發建設需要”。概言之，對公共利益的認定應當結合不同法律規范的立法目的綜合判斷。2.應考慮效力位階。一般而言，法律、行政法規、地方性法規、規章等作為行政機關單方變更、解除權的依據沒有爭議，存在爭議的在于行政規范性文件能否成為行政機關行權依據？應當肯定的是，通過行政規范性文件來指導職權行使是行政執法實踐的客觀現實需求。但是，筆者認為，這并非意味著當然肯定行政機關可依據行政規范性文件去設定某種公共利益以促使單方變更、解除權的行使。對行政規范性文件內容的解釋應當嚴格限定、綜合判斷，其核心在于考量該文件是否經過公眾監督認可，且與上位規范所保護的法益是否具有一致性。這一觀點也得到了司法實踐的認可，宣某某等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案中，法院認為：“被告在本案的訴訟中提供的衢州市發展計劃委員會（2002）35號《關于同意擴建營業用房項目建設計劃的批復》《建設項目選址意見書審批表》……等有關證據，難以說明該決定是由于‘公共利益需要使用土地’或‘實施城市規劃進行舊城區改造需要調整使用土地’的需要，故被告主張其作出的收回各原告國有土地的具體行政行為符合土地管理法規定的辯解，不能成立?！?nbsp;3. 應符合比例原則。行政機關在情勢變更情形下可行使單方變更、解除權并非意味著在行政協議中，已經對天平兩端的“公共利益”與“個人利益”作出了優先性考量的價值預設。為了能夠協調天平兩端“公共利益”與“個人利益”的關系，彰顯兼顧公共利益和私人利益的立法初衷，比例原則的適用無疑給行政優益權的行使上了最后一把“枷鎖”。廣義的比例原則包括3項次級原則：適當性原則、必要性原則、均衡性原則。具體而言，則要求行政機關在行使單方變更、解除權時，首先要確保該變更、解除行為能夠達到減小國家利益、公共利益損失的行為目的，若變更、解除行為并不能實現保護公共利益，則該變更、解除行為是不適當的。其次，在可以作出變更、解除兩種行為的情況下，優先作出變更協議內容的行為；在作出的變更協議內容存在可選性的情況下，盡量保證行政協議能夠按照原先所訂立的內容繼續履行，選擇對相對人影響程度最小的變更方式。再次，所保護的公共利益免于損失的程度應大于個人利益遭受損失的程度?！拔⑿ 钡墓怖娌⒉槐厝粌炗谙鄬θ恕俺林亍钡呢摀?。再交涉制度一般指向“再交涉義務”，即構成情勢變更情況下，合同雙方負有以達成合同變更合意為目的進行磋商的義務。該制度最早由德國學者Norbert Horn提出，后逐步被《國際商事合作通則》、《歐洲合同法原則》、法國《關于合同法、債法一般規則與證明的改革法令》所借鑒吸納引入立法實踐。我國《民法典》第533條第1款亦增設了再交涉制度條款，該再交涉制度是否也應當引入行政協議呢？對此，筆者認為答案是肯定的。首先，從法經濟學角度看，再交涉制度有利于降低糾紛解決成本，促進實質解決行政爭議。實踐中，即便發生重大之情勢，仍不乏當事人希冀通過再交涉以協議內容重新修訂的方式繼續維系契約關系。在此情況下，通過重新調整協議內容使契約恢復至權利對等狀態，在司法權不介入破壞法安定性的情況下化解糾紛，實為最經濟、高效的糾紛解決機制。其次，再交涉義務是程序正當原則的要求。行政協議履行過程中的變更、解除行為本質上仍是一種行政行為，理應受程序正當性原則的規制。再交涉過程中必然涉及事由告知、申辯、協議內容協商等事項，其標準遠高于最低限度的程序正當要求。再次，再交涉義務是對信賴利益保護原則的尊重。信賴利益保護原則在行政協議中表現為行政機關應當按照行政協議之要求誠實信用履行權利義務，不得隨意變更、反復無常。設置再交涉義務這一前置程序由雙方共同決定合同基礎的變更方向，形成新的信賴基礎從而保證合同的繼續履行與存續，正是信賴利益保護原則的法安定性的體現。再交涉制度在行政協議語境下是否與民事法律規范中的特定內涵完全對應？對此，筆者認為引入再交涉制度應充分考量行政協議的特性。1. 確立義務本位屬性。出于對雙方意思自治原則的充分尊重，《民法典》肯定了再交涉制度以“權利本位”的方式引入至情勢變更原則的適用，即情勢變更情況下，受不利影響的當事人“可以”與對方重新協商。但行政協議與民事合同不同，基于行政協議固有行政機關與行政相對人事實上的不平等特征，若完全如民事法律規范一樣將再交涉制度設計為權利表達，則無法對行政機關徑行依據行政有益權單方變更、解除合同的現狀進行規制，存在架空再交涉制度的可能。因此，筆者認為，行政協議中再交涉制度應作為“義務性”前置程序予以引入。2. 注重義務的實質性。再交涉制度實質性是指在遵循誠實信用原則下，堅持磋商過程的要式性、程序性、行為性。具體來講，要式性是指應當以書面的方式提出情勢變更的內容、擬作出變更或解除的內容、磋商方案、繼續履行損害公益的可能程度等，同時提供必要資料或信息。接收方則應積極響應，并提出合理修改意見。程序性是指若行政機關以情勢變更為由提出再交涉之請求，則其應當遵守程序要求，提出再交涉的合理方案，及時通知、告知對方，充分聽取行政相對人的意見，必要時，以聽證會的方式保障相對人的知情權與參與權。3. 設置合理期限。應當明確的是，再交涉義務的行使不應當無限期的循環下去，應對再交涉義務設置合理期限，合理期限屆滿時，若雙方未能達成合意亦無二次交涉的主觀意愿，那么當事人的再交涉義務徑行終止，應當允許行政相對人請求法院變更或者解除合同，行政機關行使單方變更、解除權維護公共利益，防止雙方陷入交涉僵局，造成合同不穩定狀態下損失的進一步擴大。
[1]最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第27條第2款：“人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定?！?/section>[2]江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建》，載《中外法學》2012年第6期。[3]《中華人民共和國民法典》第533條規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。
